探析组织、强迫卖淫罪

　　视角：根据国际上多数国家刑法规定的惯例，卖淫本身一般不独立成罪，但组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的行为则构成犯罪。1982年全国人大常委会通过的《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》增加了打击“引诱、容留、强迫妇女卖淫”犯罪的规定；1991年通过的《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》则系统规定了这类犯罪，特别是增补了组织卖淫、传播性病等犯罪；而1997年刑法基本继承了《决定》的内容，在分则的第6章专节规定了“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”。但是，从近年来的司法实践来看，如何理解和适用这类罪名颇有争议，有的影响到案件的定罪量刑，有的还涉及立法完善问题，值得进一步研讨。

　　一、比较：对组织卖淫罪中“组织”的含义，刑法学界有两种对立观点：一种观点认为，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制他人从事卖淫活动的行为。[①]另一种观点认为，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等方式，有计划、有组织地使他人从事卖淫活动，即本罪中被组织卖淫者都是非强迫性从事卖淫活动。[②]以上两种观点表明了司法实践中适用该条文的分歧，可以概括为肯定说和否定说，肯定说认为“组织”行为应包括“强迫”方式，否定说认为“组织”行为不应包括“强迫”方式。我们持肯定说，基于以下理由：1、《中华人民共和国刑法》第358条将组织、强迫卖淫罪规定在同一刑文中，该条文下有五项加重情节，除了第（一）项“组织他人卖淫，情节严重外的”外，其余四项为组织卖淫与强迫卖淫共用的加重情节，而该四项情节中均包含有“强迫”手段，这是在法律上确认“组织”行为包括“强迫”方式；2、我国最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》第2条规定：“在组织他人卖淫的犯罪活动中，对被组织卖淫的人有强迫、引诱、容留、介绍卖淫行为的，应当作为组织他人卖淫罪的量刑情节予以考虑，不实行数罪并罚。”这在司法解释上进一步确认“组织”行为包括“强迫”方式；3、反对说提出，组织卖淫罪是指以招募、雇佣、引诱、容留等方式，有计划、有组织地使他人从事卖淫活动，其侵犯的法益是一种社会法益，是公众健康的性风俗；而强迫卖淫罪是指使用暴力、威胁、虐待等强制方法迫使他人卖淫的行为，所侵犯的法益为他人的性自决权，主要以此论证“组织”不应包括“强迫”方式。我们认为，组织、强迫卖淫罪侵犯的共同法益均是社会管理秩序，虽然具体到特定犯罪中侵犯的法益进行细化后有所不同，但仍为“社会管理秩序”这个共同的法益所包含，可见从法益的角度来论证“组织”不应包括“强迫”方式并不科学。

　　二、要件：组织卖淫罪在客观方面表现为行为人实施了组织、策划、指挥他人卖淫的行为。组织，是指发起、建立卖淫集团或卖淫窝点，将分散的卖淫行为进行集中和控制，并在其中起组织作用的行为。例如，将分散的卖淫人员串联组合成一个比较固定的卖淫集团，将咖啡厅、歌舞厅、饭店、旅店、出租汽车等组织成为卖淫或者变相卖淫的场所等，即属于比较常见的组织卖淫行为。策划，是指为组织卖淫活动进行谋划布置、制定计划的行为。如为组织卖淫集团制定计划、拟订具体方案、物色卖淫妇女的行为，以及为建立卖淫窝点而进行的选择时间、地点、设计伪装现场等行为。策划行为是为组织犯的重要参谋决策行为，对于完成特定的犯罪具有重要的作用，因而是一种重要的广义的组织行为。指挥，是指行为人在实施组织他人卖淫活动中起领导、指挥作用，如实际指挥、命令、调度卖淫活动的具体实施等。指挥是直接实施策划方案、执行组织者意图的实行行为，对于具体施行组织卖淫活动往往具有直接的决定作用。

　　上述组织、策划、指挥三种行为，都是组织卖淫的行为，都具有明显的组织性，行为人只要具备其中一种或者数种行为，就可认定其实施了组织卖淫行为。这些行为通常表现为两种形式：一是设置卖淫场所或者变相卖淫场所，有些犯罪分子以办饭店、旅店和出租房屋等名义，故意招募一些卖淫人员在该场所内进行卖淫活动，使该场所实际上成为妓院。另一种形式是没有固定的卖淫场所，但行为人通过自己掌握控制的卖淫人员有组织地进行卖淫活动。如有些旅馆、饭店等从事饮食业、娱乐业的老板，公然唆使、允许本店的服务人员陪同顾客到店外进行卖淫嫖娼活动，从中收取钱财。有的老板或负责人员以提供服务为名，向顾客提供各种名义的陪伴女郎，实际上是提供妓女进行卖淫。

　　组织他人卖淫的具体手段，主要是招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段。招募，是指将自愿卖淫者招集或者募集到卖淫集团或者其他卖淫组织之内进行卖淫活动的行为。雇佣，是指以出资为条件雇佣自愿卖淫者参加卖淫集团或者其他有组织的卖淫活动。强迫，是指以暴力、胁迫或者其他方法，强制或者迫使不愿卖淫者或者不愿参加卖淫组织者而使其参加卖淫集团以及其他卖淫组织，强迫不愿卖淫者进行有组织的卖淫活动。包括直接使用打骂、侮辱、捆绑等强制的暴力手段，也包括使用其他非暴力的逼迫手段，如以揭发他人隐私或者以可能使他人某种利害关系遭受损失相威胁，或者通过某种行为，使他人陷入绝境，在别无出路的情况下，违背自己的意愿从事卖淫。引诱，是指以金钱、财物、色相等为诱饵，诱使他人参加卖淫集团或者其他卖淫组织，或者诱使他人参加其他有组织的卖淫活动。容留，是指容纳、收留自愿卖淫者参加卖淫集团或者其他卖淫组织，或者参加有组织的卖淫活动。

　　组织卖淫的犯罪对象是“他人”，不是指一个人，而是指多人，即三人以上，但多人不需同时；强迫卖淫罪则无此要求。根据我国有关法律的规定，组织、强迫卖淫罪中的他人主要指妇女，但同时还包括不满十四周岁的幼女以及男性，有人认为组织他人卖淫罪的犯罪对象不包括男性，这显然不符合立法原意，而且在实践中一些地方已出现了男子卖淫的现象，国外多数立法也不排斥男性可以成为卖淫者。组织、强迫卖淫罪在主观上是故意。

　　三、形态：组织多人卖淫只存在强迫手段时，在组织卖淫与强迫卖淫之间择一重罪处罚即可。因强迫卖淫的既未遂标准是组织卖淫中难点，故只对强迫卖淫的犯罪形态展开探讨。强迫卖淫系行为犯，只要行为实施完毕即可构成既遂，但何为行为实施完毕却有不同的观点。张明楷认为，被强迫者实施了卖淫行为的，强迫卖淫行为即为既遂。这里的“实施”有二种理解，一是被强迫者被迫与嫖客发生了性关系；二是被强迫者被迫开始卖淫。通说认为，我国法律并没有明确规定强迫卖淫罪必须以发生某种特定危害结果，即出现“他人卖淫”的结果，才构成犯罪的必备要件。恰好相反，法律只要求行为人实施了强迫他人卖淫行为，即构成本罪。至于被强迫人是否实际卖淫，则只能作为对该罪的量刑因素加以酌情考虑把握，但不能影响犯罪的成立。这里所谓 “他人卖淫”的结果，是指强迫人已实际卖淫。通说认为不以实际卖淫为既遂，但强迫他人卖淫行为到何种程度才算既遂，则是通过下面的案例来说明的。

　　1999年11月8日，外省青年陈某，以找工作为名，带其女同乡王某、刘某到某市。后因工作一时无着落，陈某便准备让王某、刘某到市区发屋卖淫。11月11日晚，陈某将王某、刘某带到一家发屋卖淫，但被王某、刘某坚决拒绝。第二天，陈某以归还路费、生活费为由，再次强迫王某、刘某去卖淫，又一次遭到两人拒绝。11月13日，陈某还逼迫刘某到市区医院作处女膜鉴定检查。当晚，在陈某逼迫王、刘俩人卖淫时，王、刘二人设法摆脱报警。陈某被公安机关抓获归案。[③]

　　针对此案例，通说认为强迫卖淫罪的本质特征是行为人实施强迫行为使他人意志处于不自主状态，并在意志不自主的情况下进行违背其意愿的行为。行为人手段的强迫性，被害人意志的不自主性以及被害人不自愿的卖淫行为构成本罪客观要件不可分割的三个部分。强迫卖淫罪虽然是行为犯，而行为的发展演变无疑有一个过程。如果说只要行为人实施了强迫他人卖淫的行为就构成强迫卖淫罪的既遂，显然是将强迫卖淫罪界定为举动犯，而非行为犯，与我们谈到的强迫卖淫罪危害行为的三个组成部分要求不符。结合该案的具体案情看出，行为人陈某主观上有明显的故意，并且对被害人实施了强迫行为，只是其犯罪行为因受到意志以外的原因而终止，对此，认定其行为构成犯罪未遂是恰当合法的。

　　通说认为，即使已将被强迫者带到发屋卖淫，如果被强迫者坚决拒绝的，仍是未遂。如果将张明楷的观点理解为被强迫者被迫开始卖淫为既遂标准，与通说的观点是统一的。由此得出强迫卖淫的既遂标准必须同时具备以下二个要件，一是要有实质的开始卖淫行为，如已将被强迫者带至卖淫店中随时准备强迫其卖淫，或准备将被强迫者带往目的地卖淫，中途住宿时已进行招嫖等等；二是被强迫者已被迫同意卖淫。

　　四、定性：1、在被强迫卖淫者后转为自愿卖淫的情形下，对行为人原来的强迫卖淫行为的定性。如果行为人只是有强迫他人卖淫的一种行为，那么不管被强迫者主观方面在后来发生了如何的变化，对行为人均应以强迫卖淫罪处理。这是因为，行为人强迫他人进行卖淫，他人也被迫从事了卖淫活动，这表明行为人整个犯罪行为已实施终了，具备了强迫他人卖淫罪所必需的主客观一切要件，属犯罪既遂。妇女主观意志的变化，并不能改变整个业已存在的犯罪事实。一个犯罪行为的构成，应以具备主客观要件为依据，其他因素只能作为参考或者量刑的情节。

　　2、以强奸手段迫使他人卖淫行为的定性。在强迫他人卖淫的案件中，有些犯罪分子为使被强迫者就范，往往采取先强奸或轮奸的方法，对不顺从的妇女进行摧残，以消除这些妇女的贞操观念，进而走上卖淫的道路。有些妇女被强奸后，忍辱屈从，自甘堕落;有的则坚贞不屈，虽被强奸但拒不卖淫，并在组织、强迫卖淫既遂前脱离虎口。对于后一种情况，有的人主张只定强奸罪，不定强迫卖淫罪。我们认为，这种情况下应认定为强迫卖淫罪（未遂），并具有强奸后迫使卖淫这一加重情节为宜。因为强奸行为与强迫他人卖淫行为间存在着密切的联系，强奸行为是被当作强迫他人卖淫的一种手段来实施的，它们之间存在后者包容前者的关系，这种内在联系，不能仅因被强迫人没有实行卖淫行为而中断。就行为人的目的来看，仍然是逼迫妇女就范而从事卖淫活动，从而为其赚取非法的经济利益，只不过此行为没有实现最终的犯罪结果而已。有观点认为，只要行为人强奸了受害人，即使受害人没有实际卖淫行为（受害人被强奸后逃跑了），行为人的行为仍然构成强迫卖淫罪的既遂。我们甚不以为是，结果加重犯或者情节加重犯是由基本犯与加重犯构成，那么我们对待存在加重犯的基本犯的既未遂问题上是否应该与只有基本犯的情形立场一致呢？我们始终认为，这个结论应该是不言而喻的。加重犯是什么？她在刑法上有什么意义？不就是出现了法律规定的加重结果从而加重行为人的法定刑吗？她的法律功能是量刑上的意义，与定罪、犯罪形态无涉。只有基本犯既遂了，才能称得上是犯罪既遂。

　　3、组织卖淫罪与犯罪集团界限。在组织他人卖淫的犯罪活动中，组织者与被组织者合在一起，通常组成一个相对稳定的团体，这一点与犯罪集团比较相似，但两者有本质的区别：（1）犯罪集团是共同犯罪的一种形式，不是罪名，只是量刑的一个情节。组织卖淫罪是一个独立的罪名，不是犯罪情节；（2）在组织他人卖淫的活动中，只有组织者、协助组织者构成犯罪，被组织者不构成犯罪，而犯罪集团的成员，无论是组织犯、实行犯、帮助犯、教唆犯，只要实施共同犯罪的行为，都构成犯罪；（3）犯罪集团一般有固定的组织形式，并长期或多次进行一种或多种犯罪活动。而组织卖淫罪不以是否具有固定的组织形式及犯罪活动的时间、次数为构成要件。

　　4、协助组织卖淫的定性。协助组织卖淫罪，是指在组织他人卖淫的共同犯罪中实施协助活动的行为。如充当皮条客、保镖、管账人等。如果刑法没有规定本罪，对协助组织他人卖淫的行为，应认定为组织卖淫罪的共犯行为，但刑法考虑到这种行为的严重危害程度，避免将本罪主体以从犯论进而从轻、减轻或者免除从罚，从而导致刑罚畸轻现象，便将协助组织他人卖淫的行为规定为独立犯罪。据此，协助组织他人卖淫的行为与组织他人卖淫的行为，不构成共同犯罪，应当分别定罪量刑处罚。

　　协助组织卖淫罪的主要表现形式有：(1) 为组织卖淫的人招募、运送人员；[④](2)以招工为名帮助组织者诈骗妇女卖淫;（3）为组织他人卖淫的犯罪分子充当皮条客，四处勾引嫖客，牵线搭桥; (4) 为主犯充当保镖，为其看家护院，把门望风。这里的保镖，是指在组织他人卖淫的犯罪集团中，为保护主要犯罪人所设的专门职务，主要从事犯罪分子之间的争斗及对抗公安机关的侦查、拘捕等犯罪活动; (4)为主犯充当管账人，管理卖淫活动的收入等。

　　此外，最高人民法院、最高人民检察院1992年12月11日《关于执行(全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娟的决定)的若干问题的解答》，曾将充当打手解释为协助组织卖淫罪的行为，但这里的充当打手，宜理解为在组织者指挥下，为避免他人干涉、抗拒他人检查、防止嫖客闹事、维护卖淫组织而充当打手。换言之，充当打手与充当保镖，应是基本相同的含义。如果行为人是强迫他人卖淫的打手，则不能认定为协助组织卖淫罪，而应为强迫卖淫罪的实行犯。虽然组织他人卖淫也包括强迫他人卖淫的手段，但强迫他人卖淫又是独立罪名，因此，当行为人不是组织者，但其行为符合强迫卖淫罪的构成要件时，应认定为强迫卖淫罪。

注释：