从“管理之法”到“经营之法”

——温州模式与环境法调整机制变革

　　一、环境保护进程中面临的失败与变革需求

　　长期以来，环境保护这种“公益”行为总被有意识、无意识的等同于“国家公益”，并在公益维护主体的确定上存在思维惯性，认为政府是唯一的公益代表与维护者，继而形成政府“单中心”公共行政模式。(1)而在环境治理方面，政府以其强有力的权力和强硬政策为手段进行环境管理，希望通过对一方或多方的利益限制以实现对减损利益的分配与负担，最终纠正和恢复失衡的利益格局。但另一方面，政府大规模投资举办公用事业是以凯恩斯主义为理论基石，它自始至终都以促进经济增长为目标，而当环境保护与经济发展发生冲突时，各地政府乃至中央政府都会不约而同地热衷，并倾向于经济发展，环保让步。政府的这种“唯经济增长论”的发展理念，及强制性管理手段，必然使其面临环境保护的困境，并招致环境保护的“市场”和“政府”的双重失灵。政府“命令控制”的行政管理模式的失败，要求我们提供一条新的发展路径，建构新的发展模型。

　　（一）“管理之法”存在的问题及成因分析

　　顾名思义，“管理之法”是指政府以国家的命令与制裁为基本方式介入环境保护，以行政相对人的无条件的服从为政府干预目标实现的基本前提，通过对社会个体利益的限制，强行确认各法律关系主体行为方式和利益格局。从概念中不难看出，政府主要是通过对私主体的利益限制从而实现其行政目标，故这种政府管理方式必然将存在如下几点问题：（1）政策实施的不经济性。由于政府对环境容量难以估量，同时又缺乏对经济效益与环境效益的客观衡量与理性判断，所以政府的环境政策往往不能体现，并适应社会的需求，甚至将对社会产生二次不利益。而以环境法为依据的行政强制机制是政府通过单方面无条件的命令与制裁措施迅速控制事态发展，并取得明显社会效果的行政方式，故其在启动时往往是不计成本的，往往表现出不经济性的一面。当政府启动“休克疗法”抑制环境污染的继续产生时，环境在短时间内确能取得明显好转，但其运行成本无疑是巨大的，如企业由此停业、整顿等造成的直接经济损失，以及为配合政府强制行政措施国家投入的大量资金。应该说，环境法的立法目标不仅没有实现，反而对环境法的权威造成了足够损害。（2）政策落实的困难性。由于国内大多数企业受生产力水平和技术水平的制约，其往往走的都是粗放型发展道路，其自身的发展就是建立在严重消耗资源和污染环境的基础之上。当面对广泛的市场需求与政府的禁令进行抉择时，作为理性的经济人必不会出于自觉、自愿对利己倾向的克制，相反，其将会千方百计地规避法律或政府的行政命令。与此同时，在与行政机关的利益博弈过程中，甚至出现地方政府与污染企业“达成了广泛的共识”的寻租行为。另外一方面，各地方政府出于本地经济发展、就业人口的解决，以及政府的政绩需求，往往会迁就当地的污染企业的环境违法责任，甚至于关闭污染企业将有承担“延缓GDP增长”责任之嫌，从而使政府管理面临另一种失败的可能，且使环境法产生内在的不可弥合的结构性缺陷。（3）抑制环境资源市场的产生。政府失灵是造成我国环境资源问题的主导性因素，(2)政府以计划的方式包揽环境资源的供给与分配，导致了资源供求的“价格倒挂”，并造成对资源的粗放式开发利用和破坏浪费。可以说，通过利益机制的导入和环境资源市场机制的建立是实现环境集约利用的必由之路，但由于环境法将环境保护职能完全的交由政府托管，使政府在这方面形成垄断，使得市场机制在此领域的导入缺乏相关条件的配合，从而在很大程度上抑制了环境资源市场的形成。

　　应该说，形成上述多种问题并非偶然，而是有其深层次的原因。从根本上说，一方面是由于政府对环境保护的长期垄断；另一方面是政府在环境保护的进程中决策不当与监管失当。具体言之，有如下几点原因：（1）政府决策失当。总体来说，发展经济依旧是政府当前的首要目标，其所有的活动都围绕经济的发展而展开。即便在现在强调树立科学发展观，构建和谐社会的大背景下，经济发展数据依旧是硬指标，且大多数地方政府依旧将经济发展等同与社会发展。尤其是在“绿色GDP”有名无实的情况下，污染企业的污染行为，不但无损于官员政绩，恰恰相反，污染得越多，地方经济越发达，政绩也就越大——污染与政绩成正比。所以在当经济与环保发生冲突时，环保目标就往往遭到抛弃。在这种“发展观”下，环保部门往往被职能“弱化”、地位“矮化”。（2）在环境监管过程中，经常出现非正当的博弈。由于地方环保机关的财政经费普遍紧张，所以环保机关便当然地通过“自收自支”谋求生存，甚至某些基层地方，执法部门与执法对象的违法行为形成了“鱼水”关系。尽管国务院颁布的《排污费征收使用管理条例》规定：“排污费应当全部专项用于环境污染防治，任何单位和个人不得截留、挤占和挪作他用。”但“排污费”绝大部分变成了“人头费”，却已成为普遍现象；尽管政府后又实行“收支两条线”，但有关部门的罚款积极性还是有增无减，“应收尽收，以收定支”仍是其增加收入的主要方式。（3）政府管理手段的不适时性。在环境保护管理方面，政府以单一性的行政命令控制手段为其惟一控制手段，这不仅使行政机关承担巨大的管理成本，同时不能实现长效的治理目标；另一方面，污染企业由于受经济利益的驱使，消极应对政府政策，而不会自觉配合或自我约束。

　　据此，环境问题的解决在强调政府管理之外，探求另一条解决道路成为急需。“经济环保‘双赢’理念”(3)正是在这种情况下酝酿产生的，其提出从“管理之法”向“经营之法”转变的发展思路，并在环境保护法的调整机制方面引入经济刺激手段，实现环境保护法功能的多样化。这种发展理念为我国的环境保护和环保产业的发展提供了很好的启迪，赋予了环境保护与治理以新的内涵，即从环境资源保护到分享利益和结果的整个过程。

　　（二）“管理之法”的变革需求

　　就环境保护与经济发展的关系来看，两者间存在着对立统一的辨证关系。环境是经济发展的基础和制约条件，环境对经济发展起着重要的作用；经济发展对环境的变化起主导作用。对物质文明的追求是人类永恒的发展方向，而环境则为经济的发展提供了自然物质基础和大量的生活生产原料、燃料等能源。所以传统的观点认为，经济的发展势必会造成环境、资源的破坏；要发展经济，就得承受环境资源的损失，反之亦然。而现实的问题是，一味关注经济的发展，而对环境的保护全然不顾，不仅在现阶段将使生态严重恶化，并成为制约经济进步、可持续发展的重要因素，同时将损害子孙后代的利益；而停止生产且一味强调对生态保护的“零的增长”发展模式将会使社会返回贫穷状态，也是不切实际的。这种非此即彼的做法并不可取，我们应当从客观实际出发，努力寻求经济与环保的和谐发展。

　　就我国当前的发展阶段而言，“解放生产力、发展生产力”依旧是强势话语，经济发展依旧是首要目标。伴随着社会经济的转型，环境污染也处在转型期，我们正面临多种环境污染和生态破坏等问题并存的复杂局面，每年由污染所造成的经济损失已超过了国民生产总值(GNP) 的10％，(4)发展前景不容乐观。

　　在这种情况下，如何在经济发展和环境保护间找到一个契合点，构建、实现两者的平衡、和谐，乃至双赢的发展模式，对于我国的发展将具有重要意义和作用。“温州模式”下的环保产业的成功，为环境保护法的创新与调整机制的变革提供了一个很好的模式例证：即软化政府行政方式，引入经济刺激手段，促使环保产业在民间成为一个新的利益增长点，在资本追求利润的过程中，间接达到了环境保护的客观效果，从而实现经济与环保的双赢。故而要求在环境保护法的调整机制方面引入经济刺激手段，使得环境法手段的多样化，从而为“经济环保‘双赢’”提供法律保障，为其创造良好的发展环境。

　　二、解决“管理之法”失败问题的路径寻求——向“经营之法”转变

　　（一）“经营之法”的内涵诠释

　　在很长的一段时间以来，政府在环境治理方面都是以其强有力的权力和高压政策为手段进行环境管理，通过对一方或多方的利益限制以实现对减损利益的分配与负担，最终纠正和恢复失衡的利益格局。简而言之，就是政府通过硬性管理、政府命令或管制等强制性手段实现其行政目标。然而如果从政府行政行为的成本与效益之比进行分析，我们发现政府往往要取得一个较小的效益时却得付出一个较大的成本代价。提高效益、减少成本是行政活动原则之一，所以我们应将利益增进的思路纳入到环境资源问题的对策设计中来，使环保产业与经济价值相结合，使环保产业产生经济效益。即确立“经营之法”的法律地位。

　　“经营之法”描述的是“利益限制”向“利益增进”的路径转变，实现多重利益的平衡与协调。我国学者张璐先生正是在此基础上首次提出了“经营之法”的理论，其以环境资源自身特性为逻辑起点，论证了政府和市场在此方面相应的功能欠缺，指出“市场失灵”或“政府失灵”的根本成因是由于环境资源产权有效界定及实现的障碍所导致的外部性问题。因此 “经营之法”是旨在通过培育和发展以市场为导向，充分发挥市场机制的功能，形成政府与市场功能的整合与互补。因此“经营之法”必然要求环境保护建立在市场的基础上，通过利益诱导和经济刺激的手段促成环境资源要素市场的发育与形成，实现以环境产业为载体的环境资源的市场化运作，最终实现环境的保护和资源的优化配置与集约利用。这也正是“经营之法”本质内涵与发展要求。

　　通过引入经济刺激手段，将极大地丰富目前的环境调整机制，弥补“管理之法”的结构性缺陷，并将促成环境法功能的多样化发展。总之，多个独立主体的互相协作、共同作用，以及调整机制的多样性、动态性彰显出“经营之法”的应然内涵。也正是基于此，“经营之法”能以发展的、开放的结构成为内含娇正“治理”失败的策略选择。

　　“经营之法”的涵盖的内容分析：（1）政府权限与职责范围的清晰界分，保障环保产业不受政府过多的政策指导与干预。在法制背景下，通过制度规则的确立，使政府各部门间的职责范围得以清晰界分，同时软化政府职能，使其由“主动出击”向最后“补一手”的职能转变，从而达到最大限度地保障环保产业发展环境，调动其生产积极性，使市场成为基本调整方式。（2）明确环境资源的财产权归属，树立资源商品意识。树立环境资源有价，明确其财产权归属是构建“经营之法”的关键，也是其内在要求。通过市场确定环境资源的价值，并由法律对环境资源的财产权归属进行明确、清晰的界分、确认、规范，才能根本上保障环保产业的市场交易与经营。（3）培育环境资源市场，塑造环保产业主体。通过“经营之法”对环保产业的市场主体进行确认，以及市场机制的引进、利益机制的导入，将有助于环保产业的快速发展，同时可以有效解决环境资源交易无序状态，提高资源利用效率的根本出路，同时也是增强公民环境意识的有效途径。当前发达国家的环保产业增长率通常达到本国GDP增长率的一到两倍，中国作为一个具有强大发展潜力和内需市场的国度，环保产业的高速发展，其将对GDP的贡献也将逐年递增。（4）与“管理之法”、市民社会平衡、协调发展。随着“经营之法”对环保产业的市场主体的确认，其也将主张自己的环保利益，打破政府一元垄断的局面。而市民社会的强大，将使其可以作为独立的第三方力量参与到环境事务中来，形成政府——市场——市民社会在环境利益方面的相互博弈的局面。一个平衡、协调的社会力量博弈局面将使环境资源利益更有效率的分配，加之政府适时的“生态利用和保护的国家调整”，将更好地推动环境事务的发展。（5）转变政府职能，使之与国际发展趋势相契合。在不同的时空阶段，政府应当有适时的不同的角色定位。政府职能市场化是国际趋势，为环保产业提供一个良好的发展环境，使其更快的进入国际市场更是政府的当然行为。如何提高我国环保产业的经济价值，能在未来的国际环保产业竞争中获取更多的利益已成为当务之急。确立“经营之法”，为环保产业的发展提供法律保障，才能从根本上消除环保产业的市场竞争障碍，以及产业主体对政策性的担忧。（6）行业组织自律性功能与绩效。政府逐渐减少对环保产业的直接干预，而环保产业组织之间自愿组成的行业组织或称之为自律性组织，开始慢慢成为行业组织与政府之间的缓冲带，在保障行业组织内部的利益的同时，其社会性功能也逐渐开始突出。由于这种行业组织具有天然的凝聚力和亲合力，在某些方面发挥的作用和功能都是政府所不能企及的，在客观上弥补了政府在社会治理中的诸多天生缺陷。（7）经济发展与环境保护的双赢。由市场调控的开放的环保市场将成为一个新的利益追逐点。在利益的驱使下，大量的资本将被引入到环保产业的运作中来，并获得可观的经济收益。而在环保企业获得利润的同时，客观上实现了环境保护的客观目的。在资本继续增加或扩大投资的同时，环境将得到更大范围的保护，经济发展将与环境保护形成良好的互动关系。其发展路径为：环保产业——利益获取、环境保护——资本扩展、加大投资——环境保护。

　　（二）模式实证——温州制度变迁与环保产业的绩效

　　1、温州制度变迁过程

　　“温州模式”的本质发展内涵是指，在中国经济体制改革和经济发展中借需求诱致型的超前的局部经济体制改革所形成的一种区域经济社会发展模式，其核心是充分尊重和发挥民众的首创精神，将经济体制改革和经济发展有机结合，使改革发展在区域经济社会变革中成为一个互进的动态过程。(5)

　　温州制度变迁共经历了三个阶段：（1）1978年—1984年，温州政府大胆突破计划经济在发展战略及其政策措施上严格控制和限制非公有制经济的发展，以看似无为但却有效的管理方式保护和促进微观主体的自由发展，为其在全国范围内的的先发优势创造条件。（2）1985年—1992年，政府开始对产权进行界定，并在制度创新的基础上制定和实施新法规，促进制度再次变迁，如允许挂户经营、利率浮动、股份合作等，从而规范了各类市场，使温州在这个阶段呈现出以专业市场和小城镇为依托，促进社会化分工、专业化协作，并在此基础上形成区域性规模经营的产业簇群效应。（3）1994年开始，温州市委、市政府决定开展“第二次创业”，同时政府参与市场活动也更趋活跃、灵活，垄断性资源成为政府参与市场博弈的源泉，同时政府积极引导温州民间资本投向商业之外的其他经济建设领域。

　　在制度变迁的进程中，温州模式的发展虽然经历了不同阶段，具体形式也在不断变化，但成功的基本经验和内在精髓却一脉相承，这就是市场化改革。由于大力发展了民营经济，有效地调整了所有制结构和利益分配关系，为经济社会发展提供了强大的内在动力和活力；通过率先推进市场化改革，转变了经济运行机制，提高了社会资源的配置效率。与此同时，需求诱致型的行政指导下的利益诱导、宏观调控、公共服务等功能得到了充分演绎。

　　2、温州模式下的环保绩效

　　温州市政府较早地通过利益诱导的方式将温州民间资本引入环保生产、经营领域，实现环保产业的民营化、市场化。此举在很大程度上促进了环保产业的发展，取得了企业市场利润实现与社会生态改善的双重价值目标，一改政府环保失败的面貌。

　　首先，经济与环保的良性循环，实现“双赢”目标。“谁污染谁治理”的治污理念曾使许多的企业面临治污和生产的双重责任与困难。一方面由于生产企业并不具备良好的治污能力与条件，由其自身治污将会导致过高的企业治污成本，且治污效果并不理想；一方面，生产企业不能、也不可能实现生产与治污并重，为获得生产利润，其只得通过非正当的寻租行为或违反法律、法规进行污染物偷排。这不仅将使环境继续恶化，同时将导致企业的经营积极性和生产利润不断下降。

　　专营治污的环保企业的出现，为这种矛盾的解决提供了有效路径，生产企业可以通过花较低的治污费用，将其在生产过程中产生的污染物交由环保企业治理，而不用再顾及环保部门的检查或进行市场博弈，从而集中精力进行生产、发展。与此同时，治污企业为获得更高的商业利润，将不时做出各种调整，不断地提高环保工艺水平、管理能力和业务能力以降低生产成本、提高治污能力，以迎合市场需求，扩展收入渠道，增加收益。而环保企业综合能力的提高将又促进其自身向更深层次发展，实现了“环保企业综合能力的提高——利润的增加——环保企业综合能力继续增强”的良性循环。温州伟明环保公司便是一个典型的例子，其通过建设垃圾焚烧发电厂，不仅实现垃圾处理无害化、减量化和资源化的目的，同时通过垃圾焚烧实现发电，以获得市场的利润。

　　其次，促进民间资本合理循环，实现资本多元化运作。借环境利益的需求诱致，充分发挥主体的利益驱动机制，将民间资本引进到环保产业中来，并实现高利润的营运。这不仅使民间资本得到了合理、充分的运用，拓展延伸了资本的涉及领域，也使温州民间资本的综合实力得到进一步提升，并为温州民间资本的的发展提供了一条新的路径，即将无序流动的民间资本，纳入到秩序之内；将分散的民间资本，通过产权运作，引入实业。

　　再次，转变经济增长方式，改善生态条件和投资环境。温州环保产业的发展逐渐带动了温州地区经济增长方式的转变：从粗放型经济到集约型经济的转变，从数量扩张型经济向质量增长型经济发展。温州的生态条件和投资条件正逐渐在恢复、改善之中，生态、社会、经济逐步趋向协调发展的方向。

　　3、温州模式与“经营之法”的契合

　　首先，温州趋利型发展意识与“经营之法”的基本价值取向的契合。由于温州区位条件不利，交通闭塞、资源贫乏，所以温州自古就有重商习惯。到永嘉学派时期，其倡导的“事功之学”、“义利合一”，与温州的民间心理与生活、生产实际实现了契合，从而强有力地塑造和强化了温州的民间心理和文化模式。温州这种内在的持续的文化一直在指导着温州人的行为，使温州具有敏锐的市场洞察力和趋利型意识形态。

　　而“经营之法”的本质的就是以环保利益为诱导，开凿出社会资本流向环保产业的渠道，通过“利益增进”的路径实现其市场利润，从而达到资本的利益诉求与环境保护目的的统一。

　　应该说，“经营之法”的基本价值取向将很快地引起了温州资本的关注，并促使其投身于环保产业的运作；而温州趋利型发展意识将为“经营之法”的实现提供包括资本在内的多种要素，其将对“经营之法”的完善与发展起到相当大的作用。

　　其次，需求诱致型行政模式与“经营之法”实现的制度契合。以诺斯为代表的新制度经济学派认为，制度对于经济增长的贡献，犹如劳动、资本、技术、专业化和分工等因素对于经济增长的作用。温州的发展在很大程度上验证了诺斯的理论，政府职能转变和需求诱致的局部制度变革是温州取得先发优势的决定性因素。我们发现温州制度变迁很大程度上是围绕“需求诱致”，通过市场、经济手段展开，而“温州模式”所取得的经济绩效也证明了需求诱致行政指导机制和以经济作为主要调制机制的运行在温州模式的成功演绎中起至关重要的作用。

　　随着经济的发展，政府对自身的内在构造性和行政方式有了更新的认识与挖掘。除了从“命令控制”模式向“利益诱导”模式的变革之外，温州政府还积极投身于“秩序与管理型”向“给付与服务型”、“权力型”向“非权力型”转变。同时政府以市场行情为制定经济方面的法令或宏观政策的基础，以经济激励机制为主要调整手段，以市场监管、社会管理和公共服务为配套管理手段，充分运用市场机制，拓展市场覆盖范围。在不突破底限的情况下，政府大胆放宽市场涉及领域、民间资本融资和投资渠道，并常作为第三方力量参与到市场的博弈中来。

　　环保产业在温州的成功，是建立在以“经营之法”为规范手段。而“经营之法”之所以能在温州成功地推行，这与温州独特的本土资源是分不开的。温州模式的内涵、文化等相关要素都是符合、并有利于“经营之法”的发生、发展，而“经营之法”也在很大程度上体现了温州模式的发展需求。正是在这种情况下，两者实现了紧密的契合，促进了环保产业在温州的发展。

　　（三）立法实证——清洁生产促进法的制定与绩效

　　于2002年6月29日出台并于2003年1月1日开始实施的《中华人民共和国清洁生产促进法》，在某种程度上可以认为是一部“经营之法”。在法律规范的设计方面，两者都存在很大程度的相似或相同。这部法律在立法的思路上，注重对清洁生产行为的引导、鼓励和支持、保障，而不是以直接的行政控制和制裁性的法律规范为主，突出了政府的引导和服务的功能。

　　在基本理念和价值取向方面，该法以污染预防为原则，从生产设计、能源与原材料选用、工艺技术与设备维护管理等社会生产和服务的各个环节实行全程控制，从生产和服务源头减少资源的浪费，促进资源的循环利用，实现经济效益和环境效益的统一。

　　在政府和有关部门的职权范围和责任方面，该法明确规定政府及有关部门要支持促进清洁生产的具体要求，这里包括制定有利于清洁生产的政策，制定清洁生产推行规划，发展区域性的清洁生产，为企业提供清洁生产的技术信息和技术支持，组织清洁生产的技术研究、技术规范，组织开展清洁生产教育、宣传，以及在政府采购时，优先采购清洁产品等规定。

　　在对生产者的法律责任方面，该法对清洁生产者以鼓励为主，处罚为辅。除了加强宣传，提供必要的技术支持以外，对实施清洁生产的生产者政府给予多方面的物质鼓励。同时，对少数应当采用清洁生产措施而不采用、采用不当的企业给予处罚。

　　从这部法律的实施效果来看，其将污染物消除在源头和生产过程中，有效地解决污染转移问题，起到了节约资源，削减污染，降低污染治理设施的建设和运行费用，提高企业经济效益和竞争能力；同时其在很大程度上减轻了因经济快速发展给环境造成的巨大压力，降低生产和服务活动对环境的破坏，实现经济发展与环境保护的“双赢”，为国民经济朝循环经济的方向转变奠定了良好的基础。

　　三、调整机制的变革——“经营之法”的制度构建

　　法律调整机制是指法律规范作用于事实世界的根据、原理、程序和方式。(6)在不同的历史阶段，由于人类对客观事物的认识存在局限性，故而其制定的法律规范及调整机制都具有不同的欠缺。符合社会发展趋势，将促进社会的进步、持续发展；反之则将加大法律失败的风险，及社会利益损失。

　　在现代社会的法律，从实体法到程序法，从根本法到普通法，从成文法到不成文法，都有或应有其内在的经济逻辑和宗旨：以有利提高效率的方式分配资源，并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用。(7)通过“经营之法”的构建，把个人的利益与其对社会的贡献密切联系起来，并使社会关系主体追求自身利益的行为合法化，以激发人的创造性和进取心，促进社会生产力的发展和资源利用的最高效率。

　　（一）转变环境法理念——促进法的功能多元化

　　环境资源法是发轫于多重利益争执之间隙并力图为利益之平衡寻求出路，环境资源法的进化历程亦表现为利益平衡之不同理念的更迭与变换。(8)由于人类认知能力和科技水平有限，在不同阶段的基本立法目的与价值取向也就相应地有所区别。当前我国的环境资源法是从责任和救济两方面理论进行建构，将控制的重点放在污染物产生后的排放限制或废物产生后的处理、处置方面，故而其基本立法思路便是对环境资源的利益主体进行责任分配，以及对不当行为的纠正与制裁。显而易见，我国的环境资源法的基本理念当然地定位于限制，以利益限制对基于环境资源的冲突与矛盾进行纠正，通过对一方或多方的利益限制以实现对减损利益的分配与负担。

　　然而这种“头痛医头、脚痛医脚”的“末端治理”办法无法从根本上解决了环境问题，甚至在一定程度上将会阻碍社会的进步发展，对社会的个体发展造成威胁。同时由于其缺乏配套制度的支撑，还会导致部门间的利益寻租，使经济和环保陷入双重困境，使制度设计与控制目的遭受双重损失。

　　日益严峻的环境问题迫使人们必须重新寻找一种理论路径，并以此为指导重新建构环境资源法的基本理念。我们应该清楚地认识到，在一定的时空范围内环境资源所承载的利益总量总是有限的，而当前我们对大自然的索取与破坏已明显超出其供给与动态平衡系统。所以除了进行污染控制之外，更要注重通过人类活动的介入扩大利益的增进，促进环境资源的再生和循环利用，从而扩大利益总量与不同类型利益的相互促进，实现利益供求关系之间的动态平衡。而这种利益增进的实现主要是在环境资源市场化和以经济激励机制为主要调整机制的前提下，以环保产业为载体，通过在现实中的运作实现“经济环保‘双赢’”的目标。

　　（二）“经营之法”的运行方案

　　1、BOT模式建设

　　BOT模式（Build－Operate－Transfer mode，建造－运营－移交）的概念是由土耳其总理厄扎尔1984年正式提出的，是基础设施投资、建设和经营的一种模式选择。在我国被称为“特许权融资方式”或“基础设施特许权”，其具有民营化、全额投资、特许期和垄断经营的四个基本特征，即以政府和企业之间达成协议为前提，由政府向企业颁布特许，允许其在一定时期内筹集资金建设某一基础设施并管理和经营该设施及其相应的产品与服务。政府对该企业提供的公共产品或服务的数量和价格可以有所限制，但保证私人资本具有获取利润的机会。整个过程中的风险由政府和企业分担。当特许期限结束时，企业按约定将项目所有权无偿移交签约方的政府部门，转由政府指定部门经营和管理。

　　从上述的概念中，我们可以清楚地发现BOT的特点 ：首先，BOT能够保持市场机制发挥作用。BOT项目的大部分经济行为都在市场上进行，政府以招标方式确定项目公司的做法本身也包含了竞争机制。作为市场主体的企业是BOT模式的行为主体，在特许期内对所建工程项目具有完全的产权。这样，承担BOT项目的企业在BOT项目的实施过程中的行为完全符合经济人假设。其次，BOT为政府干预提供了有效的途径，这就是和企业达成的有关BOT的协议。尽管BOT协议的执行全部由项目公司负责，但政府自始至终都拥有对该项目的控制权。在立项、招标、谈判三个阶段，政府的意愿都起着决定性的作用。在履约阶段，政府又具有监督检查的权力，项目经营中价格的制订也受到政府的约束。再次，减轻政府财政压力与投资建设风险。BOT模式将所有的资金筹措责任都转移给企业，减少政府借贷和还本付息的责任；使政府可以避免大量的项目风险。故而企业将本能地采用先进的设计和管理办法，降低建设风险水平以降低成本和使用者的费用。

　　应该说，BOT投资模式通过使基础设施商业化和民营化，为国内外企业提供了一个具有长期、稳定回报的投资模式。通过该模式，可以从国际、国内乃至民间多渠道融资，投资基础设施建设的资本在短时间内能够迅速放大，有效地加快基础设施建设步伐，满足全社会对公共工程和基础设施的需求，并弥补政府基础设施建设资金的不足和财政压力。通过引入市场竞争机制，项目管理水平、技术水平都会有明显的提高。

　　以BOT模式吸引民间资本和外资投资城市环保设施，已经成为我国基础环保设施建设和运行的重要选择之一，而政府对以BOT模式投资的城市污水项目建设政策扶持，及其取得的良好经济效果与环保效果，为我国在环保领域扩大对BOT模式的应用，提供了例证和成功经验。1984年香港合和实业公司和中国发展投资公司等作为承包商和广东省政府合作在深圳投资建设了沙角B电厂项目，是我国首家BOT基础项目。但在具体做法上并不规范。1995年广西来宾电厂二期工程是我国引进BOT模式的一个里程碑，为我国利BOT模式提供了宝贵的经验。此外，BOT模式还在北京京通高速公路、上海黄浦延安东路隧道复线等许多项目上得以运用。总之，BOT模式的可行性近几年来已被发达国家和东南亚发展中国家的许多实例所证明，且在我国也有成功的试点。因此，我们依靠经济、政治优势采用BOT模式吸引外资，加快开发，不仅是可行的，而且是可能的。

　　2、TOT模式建设

　　TOT模式（Transfer－Operate－Transfer，移交－经营－移交）是近年来对BOT融资方式的新发展，具体是指政府部门把已经建设好的项目的一定期限的经营权，有偿转让给投资人，投资人在约定的时间内通过经营，实现企业利润。在合约期满之后，将该设施无偿交还给政府部门，政府则用这笔融通到的资金用于新的基础设施项目建设。

　　相较于BOT模式而言，TOT模式具有如下优势和特点：首先，只涉及已建的基础设施项目经营权在一定时期内的转让，不存在产权、股权的的让渡，这可以避免不必要的争执与纠纷。加之风险较小，政府无需做过多的承诺，相应地减小了引资难度。其次，盘活存量资产，拓宽资金融通渠道。通过TOT模式的运作，政府可以获得大量的资金用于建设更多的基础设施项目，减轻政府财政压力。同时该模式的融资对象更为广泛，包括金融机构、基金组织、国外大公司，以及国内外民间资本等，所以其在另一方面将有助于公用事业逐步向民营化为主的架构转变。在这一过程，基础设施建设步伐将明显加快，同时由于基础设施的乘数效应，整个经济将更快发展。再次，风险更小，引资成功率更高。由于TOT模式一般不涉及由投资人进行项目建设，这可以避免出现像BOT模式中投资者在项目建设中出现的风险和矛盾。最后，受体制因素制约较小，方便国内外民间资本参与和投资。TOT模式不需特别立法，现有的《中华人民共和国外资企业法》和相关的外资管理条例就能解决其所产生的大部分问题。在当前市场经济体制还未完全成熟时，TOT模式具有很强的可操作性。

　　3、PPP模式建设

　　PPP模式(Public—Private—Partnership，政府部门—民营企业—合作)是指政府与民营企业或私人资金基于某个特定项目而形成的相互合作形式。通过这种合作形式，合作各方可以达到与预期单独行动相比更为有利的结果。合作各方参与某个项目时，政府并不是把项目的责任全部转移给私人企业，而是由参与合作的各方共同承担责任和融资风险。

　　PPP模式的运作特点和优点有：（1）PPP是一种新型的项目融资模式。该模式以项目为主体的融资活动，是项目融资的一种实现形式，主要根据项目的预期收益、资产以及政府扶持措施的力度而不是项目投资人或发起人的资信来安排融资。（2）PPP模式可以吸引更多的民间资本参与到项目中，以提高效率，降低风险。政府的公共部门与民营企业以特许权协议为基础进行全程的合作，双方共同对项目运行的整个周期负责。（3）PPP模式可以在一定程度上保证民间资本的利润生成。在该模式下，政府可以给予私人投资者相应的政策扶持作为补偿，从而很好地解决了这个问题，如税收优惠、贷款担保、给予民营企业土地优先开发权等。通过实施这些政策可提高民间资本投资的积极性。（4）有利于风险合理分担，减轻政府初期建设投资的负担和风险。在PPP模式下，由民营企业负责项目融资，有可能增加项目的资本金数量，进而降低较高的资产负债率。同时政府可以将项目的风险与企业进行合理分配，并在降低政府风险的同时，提高企业完成项目的信心，保证项目顺利实施。（5）有利于提高项目的运作效率和服务质量。利润是企业追逐的目标，为了减少风险获得较多的收益，客观上促使其加强或引入新的管理体制，降低生产成本，提高服务质量和工作效率。（6）促进政府部门职能的转变。政府可以从微观管理的繁重事务中脱离出来，而只在宏观上对其进行调配和监管，从而实现政府效率的提高。

　　综上所述，如何拓宽融资渠道、鼓励多种融资形式进行公共环保项目的开发，是摆在我国政府面前的紧要问题。上述三种模式无疑为我国基础设施建设提供了多种选择途径，并都有成功试点的先例，如何结合当地实际情况选择正确路径，将在一定程度上影响环保和经济的契合程度。

　　（三）法律规则的转变

　　首先，通过立法转变环境法的功能定位，为环保产业民营化提供法律保障。我国当前的环境法是围绕法律责任理论展开的裁判法学，因此在法律实现的过程中，对制裁和惩戒功能也就格外的青睐，其试图通过制裁来抑制个体私益的肆意扩张。众所周知，好的法律制度安排将有助于其调整的对象的健康、快速发展；反之，则将给其调整对象增加更多的发展障碍。中国当前的环境法的类型及功能定位，已经不适于环保产业的发展，并为其发展造成外部负经济性，严重制约环保产业的发展，同时还导致了其他社会问题的产生。

　　随着温州环保产业的发展，其对制度供给的愿望也愈加的迫切。通过法律类型和功能的重建，能为温州民间资本投资环保产业减少后顾之忧，同时能吸引到更多的民间资本流入，并为环保企业与普通生产企业之间的环保合作提供一个较好的法制平台。

　　笔者以为，在立法中明确规定环境法的“预防法类型”和“利益增进”的功能定位是非常必要的，应该作为今后立法的一个方向。一个正确的法律理念将有助于我们认识隐藏在其所使用的法律工具背后的思想，正确地运用周延的态度来审察法律问题，避免在立法、司法、执法和守法中做出偏执、武断的结论。

　　其次，通过立法设定政府环境保护职责。政府是法律的主要执行者之一，无论制定法如何的先进都有赖于政府的执行，法律效果在很大程度上取决于政府的执行。所以在立法中对政府的环境保护职责进行设定便显得十分重要。

　　尽管政府在环保领域的失败，但不能简单的认为其不具备环境保护能力。客观地说，无论是环境保护还是环保产业的发展都有赖于政府的支持与引导。针对当前社会流行的“小政府、大社会”的社会发展观，笔者以为，政府的定位和所应扮演的社会角色，在不同的社会发展阶段并非一成不变，而应适应、并促进社会的发展，在环保产业的问题上也应如此。

　　在立法中有必要就政府的职责定位和在环保产业中的作用范围进行比较抽象的规定，用于指导政府行政。这将有利于政府促进环境资源法的顺利运行，减少法律制度实施的社会成本，优化法律运行的实际效果。

　　再次，通过立法确定环境资源财产权。环境资源的价值来源长期处于难以确定的状态，故而其也就无法作为商品进行市场交易。缺乏利益机制的诱导，只会加剧资源的浪费、环境的污染和自然的破坏。当前“环境利益取代经济利益而成为新一轮的争夺焦点”，要转变经济的增长方式，促进资源的节约、高效利用，必须在立法中明确规定环境资源财产权。因为，环境资源财产权的确立是培育环境资源交易市场的前提。环境资源财产权的清晰界定，将使环境资源可以作为商品进入市场，并能接受市场规律的调整，使自然资源得以集约化利用。

　　最后，强化第三部门对环境保护责任的法律监督。权力机关、行政机关、司法机关天生都是环境保护的重要、且主要的监督者，但由于他们对环境资源的认识不足和在此方面信息来源的欠缺，决定了他们只是“末端治理”情况下的最好监督人，而不是“预防控制”情况下的有效监督人。而近年来出现的第三部门，由于其特殊的身份和地位，其在部门内部发挥的作用愈加地显得重要和有效，在很大程度上弥补了政府在此方面的不足。

　　在环境法中规定并强化第三部门对环境保护的法律监督权利，并引入公众参与监督，将使环境保护责任的法律监督主体得到充分的拓展，在制度上最大程度的保证环境监督与保护。