关于劳务派遣纠纷法律适用的问题研究

　　劳务派遣，又称“劳动力派遣”、“人力派遣”，是指“由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督”，以完成劳动力和生产资料结合的一种特殊用工方式”。[1]标准的劳动关系中只有用工单位和劳动者两个主体，但是劳务派遣中则涉及到派遣单位、用工单位及劳动者三个主体，因其有别于传统的劳动关系，在实际的法律适用中产生了诸多的问题。

　　一、我国劳务派遣业的产生和发展概况

　　1996年，中国建设银行上海分行与中国上海人才市场共同引进了劳务派遣这一新型的用人方式，办理了30人的劳务派遣业务，这是国内第一次真正意义上的劳务派遣。[2]我国的劳务派遣至此产生，随后，劳务派遣在广州、北京、深圳、江苏等地迅速推广。

　　（一）劳务派遣的不当形式

　　劳务派遣在发展过程中，因缺乏规范化的运作，以致劳务派遣产生了诸多不当形式，有隐名派遣、自设派遣、虚拟派遣、派遣组织公营化等等。[3]所谓隐名派遣，即是从事派遣劳工业务之机构将其真实业务隐匿于其他名称之下，以非派遣形式从事派遣业务。此类机构的名称纷繁复杂，名目多样，诸如人事代理、人力资源咨询等。自设派遣是设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者。虚拟派遣是用人单位与劳务派遣单位合谋，强迫正式员工转变身份，完成劳务派遣转换。派遣组织公营是指部分行政部门或其附属机构直接经营劳动派遣业，形成国有劳动派遣机构，这些机构大多与行政部门关系密切，甚至某些行政部门从中获取利润。

　　（二）我国劳务派遣的现状及发展成因

　　当前我国政府从缓解日益严重的就业压力的目的出发，肯定了劳务派遣这一用工形式。在《中共中央国务院关于进一步做好下岗失业人员再就业工作的通知》中，提出要在六个方面努力开辟就业和再就业渠道，其中有一点就是“鼓励下岗失业人员通过非全日制、临时性、季节性、弹性工作等灵活多样形式实现就业，通过发展劳务派遣、就业基地等组织形式，为他们灵活就业提供服务和帮助”。[4]我国目前东部地区发展较快，已成一定规模。劳务派遣在外资企业、优势企业和国有大企业中需求较大，从业人员以城市外来劳动力，大中专毕业生、企业下岗职工和专门人才为主。究其迅速发展的成因，首先是就业压力增大和就业观念的转变，随着近几年我国经济体制改革和经济结构调整力度加大、高校扩招、进城务工人员增多，我国的就业矛盾十分突出。人们随之改变终生从事一项工作的传统观念，转而变成不断尝试新的工作。其次，人才资源的市场化和市场环境的宽松，以及对人才的日益重视，为人才的自由流动提供了条件。再次，复杂的人力资源管理促使企业选择专门的劳务派遣机构为自身选择合适的人才。而通过劳务派遣方式实现再就业的人数也以惊人的数字增长，促进了我国再就业市场的繁荣。

　　（三）现行劳务派遣法律模式下三方法律关系

　　2008年《劳动合同法》正式实施后，关于劳务派遣中劳务派遣单位、用工单位和劳动者三方主体关系，区别于传统的直线型的用人单位和劳动者之间的两重关系，而是劳务派遣单位和用工单位之间的民事合同关系，劳务派遣单位与劳动者的劳动关系，还有用工单位与劳动者的劳务关系。针对这一点，我国学者存在很多不同的意见，有主张一重劳动关系，也有主张两重劳动关系，本文将在以下篇章中详细论述。

　　二、目前劳务派遣制度存在的缺陷及法理分析

　　我国关于劳务派遣的法律主要是《劳动合同法》，这部法律在关劳动者的工资支付、社会保险、工作环境、责任承担方面给予了比较细致的规定，对于现行的劳务派遣起到了规范作用，但是其在制度上存在一定的缺陷，仍不足以全面涵盖目前劳务派遣市场所有的情况。

　　（一）当前劳务派遣法制存在的不足

　　《劳动合同法》虽然已就劳务派遣进行了相关的法律规定，如就劳务派遣单位和用工单位的法定义务规定得较为详细，但是缺乏相应的法律责任，因而亟待增加法律责任的条款。在劳务派遣单位与用工单位承担法律责任类型的设计上过于单一，大多数仅仅是民事责任，部分条款中对劳务派遣单位还规定了相应的行政责任，对用工单位只规定了赔偿损失的民事责任，总的来说责任类型较为单一，不利于全面保护被派遣劳动者的合法权益。另外，在法律责任的承担上面，规定不明确，关于连带责任的范围、事实劳动关系的情况过于笼统，三方法律关系尚未完全明确。

　　（二）关于当前劳务派遣法制存在问题的法理分析

　　1、劳务派遣主体间法律关系的明确

　　为更好的明确劳务派遣单位和用工单位的法律责任，就必须对劳务派遣单位和被派遣劳动者之间的关系，用工单位与被派遣劳动者之间的关系，劳务派遣单位与用工单位之间的法律关系进行明确，这样才能确定追究的责任内容及责任性质。笔者认为，在这三方主体间，法律已经明确规定，劳务派遣单位与被派遣劳动者是劳动合同关系；劳务派遣单位与用工单位是民事契约关系，而关于被派遣劳动者和用工单位之间的关系，则学界存在诸多不同的观点，大多以双方存在指挥、命令关系为主。

　　由于劳务派遣从制度结构上就存在着规避劳动风险的倾向，这就造成了劳务派遣目前饱受诟病的重要原因，因此雇主责任的确定对于防止派遣机构和用工单位相互推诿责任和保护劳动者权益具有重要的意义。关于雇主责任确定，学界存在两种观点：一种是单一雇主说，即认为在劳务派遣中只存在派遣机构或用工单位一个雇主；另一种是共同雇主说，即派遣机构和用工单位是劳务派遣中的共同雇主，围绕着单一雇主说和共同雇主说，又形成了劳务派遣中的一重劳动关系说和双重劳动关系说。传统的劳动关系中包含了劳动力提供者和劳动力使用者之间的静态关系，也包含了劳动力和生产资料相结合而进行劳动过程的动态关系。判断劳动关系数量的标准是劳动力与生产资料结合状况和劳动义务履行情况。就劳动关系本来意义而言，静态形式是为了保证动态内容，动态内容必须通过静态形式来实现，两者不能分离。[5]但是随着劳动形式的多样化、复杂化，在非标准的劳动关系中，其静态形式和动态内容往往发生了分离。但由于劳动力人身依附性决定了在同一时间内，劳动力只能向一个单位提供劳动，而劳动者未提供劳动的单位与劳动者之间就发生了劳动关系形式与内容的分离。

　　在劳务派遣关系中，派遣机构承担了劳动力“雇佣”职能，用工单位则承担了劳动力的“使用”职能，劳动关系的形式与内容发生了分离。但是不管怎样，一个完整的劳动关系必然是形式和内容的统一，其中劳动力与生产资料的结合处于核心位置，在非标准的劳动关系中，劳动关系的形式和内容在不同时间中以不同的方式结合，其中劳务派遣的派遣机构的雇佣和用工单位的使用在劳动关系存续期间发生持续性的分离，同时又相互依存，两者的相互结合构成完整的劳动关系，因此劳务派遣是非标准的一重劳动关系。[6]非标准的一重劳动关系承认了劳动关系中形式与内容的分离，故而在责任的承担上，只有明确劳务派遣单位和用工单位两者的责任，才能给予劳动者最全面的权益保护。

　　2、事实劳动关系的认定及责任承担

　　劳务派遣协议是有期限的，在劳务派遣协议期限届满之时，双方必须对于是否续签进行协商，笔者认为，劳动关系是劳动者和劳务派遣单位之间达成的合意，即便是事实劳动关系也需要这种合意，只是相对而言缺少书面合同。所以单纯以事实上谁在使用劳动者就说谁与劳动者成立事实上的劳动关系是不符合劳动法精神的。在此，必须区分两种不同情况下事实劳动关系：一种是劳动合同到期后，劳动者还在用工单位，并按照原来的三方关系继续履行，由于劳动者之前与劳务派遣单位存在合意，延期后可以视为相互默认，这种情况下劳动者与劳务派遣单位存在事实劳动关系；另一种是虽超过劳动期限的，劳动者也仍在用工单位工作，但是其现在的工作内容已经超出了原来的劳务派遣协议约定的范围，此时，用工单位就与劳动者存在事实上的劳动关系。因此，具体法律责任的承担则以劳动者与哪一方存在着事实的劳动关系为依据。

　　3、劳务派遣中的连带责任问题

　　在具体的立法原则上，我们知道被派遣劳动者和劳务派遣单位之间存在劳动关系，与用工单位之间只存在指挥命令的关系，那么单从法理上说，本不应该让劳务派遣单位和用工单位承担连带责任，但是《劳动合同法》是一部兼具公法和私法性质的法律，加上劳务派遣制度本身就存在劳动雇佣和使用的分离，容易造成对被派遣劳动者的权益侵害，所以在立法层面上加大了对被派遣劳动者的保护力度，因而让劳务派遣单位和用工单位承担连带责任有其合理性，能更有利地保护劳动者的权益，在实践中遭遇权益侵害的时候能更好的诉诸法律保护自身。

　　《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。依照此条规定，可知劳务派遣单位和用工单位成立法定的连带债务，遭受损害的劳动者可以向任何一方主张赔偿责任，任何一方均有赔偿全部责任的义务。但是该法条并未就造成劳动者损害的具体情形划定一个明确的范围，亦未就用工单位违法，劳务派遣单位是否需要同样承担连带责任作出一个明确的答复。在当前劳务派遣实践中，出现劳务派遣单位和用工单位以其签订的内部协议对抗法定的连带责任，针对这种情况，我国的司法实践中，各地法院的做法不尽一致，造成分歧的原因还是因为第92条的连带责任规定的不明确，如若过分加重用工单位的责任，则违背了劳务派遣节约成本的原意，不利于劳务派遣市场的发展。对于劳务派遣单位与用工单位连带赔偿责任的规定，一方面应当明确连带赔偿责任的情形和范围，避免连带赔偿责任适用的泛滥，将连带责任限定在适当的范围之内。同时，可以通过司法案例指导等方式，明确劳务派遣协议的内部约定的法律效力，即只有对内效力而不能对抗法律的强制性规定。

　　三、劳务派遣法制的比较与借鉴

　　（一）成文法主导模式

　　目前世界范围内采用制定法立法模式规制劳务派遣的国家数量较多，下文就以德国、日本为例，做简要分析。

　　在德国，对劳务派遣进行规制的主要依据是《规范经营性雇员转让法》的规定。由于立法者将派遣单位认定为被派遣劳动者的唯一雇主，同时考虑到派遣单位由于不存在相当的固定资产，也不从事具体的经营业务，吸收和转移劳动风险的能力相对于用工单位而言明显较弱等情况，为了保护被派遣劳动者的合法权益及其相应的雇主责任能够被落实，《雇员转让法》将派遣单位作为立法规制的出发点和主要对象，明确其市场准入标准，设置完善的派遣行为规范，并通过以下几个方面的规制以避免可能发生的滥用劳务派遣用工的行为。（1）建立派遣单位营业许可证制度；（2）明确被派遣劳动者的知情权；（3）对被派遣劳动者的平等权予以保护。同时，对用工单位的劳动保护义务以劳动基准法的形式进行了明确列举，主要涉及规定用工单位有义务提供安全卫生的公共场所、阻止职业损害事故的发生、保障有关雇员急救方面的措施到位。

　　在日本，根据《确保劳动派遣业适当运行和改善派遣劳工就业条件等相关法律》的规定，对劳务派遣的含义及种类进行了明确规定，明确界定了劳务派遣的业务范围，限定用工单位使用被派遣劳动者的工作岗位，在此基础上对派遣单位、用工单位的劳动保护义务和责任进行了划分。但是随着日本劳动政策的放松管制，允许劳务派遣的行业范围逐渐扩大。

　　（二）判例法主导模式

　　判例法则以美国为例。美国法律对于劳务派遣的规制主要分为州法和联邦法两个层次，在州法层面上，对于劳务派遣的管制较为宽松，全美50个州中，仅有9个州的法律要求劳务派遣范围在正式营业前向州政府进行登记，多数州的立法都允许劳务派遣单位和用工单位在派遣合同中对被派遣劳动者的工伤保险费用做出约定，体现了较强的当事人意思自治色彩。就联邦法而言，美国并没有专门针对劳务派遣关系制定统一的法律，而是通过共同雇主理论的引入，解决劳务派遣中的雇主责任问题，限制劳务派遣的过度发展。

　　（三）国际劳动立法模式

　　国际劳工组织于1997年通过的《1997年私营就业机构公约》对劳务派遣关系的法律规制提供了一个基本的框架，这是目前唯一对劳务派遣做出全面规定的国际劳工公约，其中有一项重点就是将私立就业机构的活动不再局限于以往的职业介绍与就业安置两项，而将私立就业机构的功能与角色扩张为可以雇佣劳动者供第三人使用的雇主。[7]在该公约中，劳务派遣单位被视为私营就业机构，它通过集中力量在某个特定行业或者面向某个职业群体开展业务，可以提供更加专业精细的服务，从而补充公共就业服务体系的不足。公约主张政府主管部门应当对劳务派遣单位等私营就业机构进行适当的监管，防止其滥用权力，保护劳动者的合法权益。

　　四、完善劳务派遣的若干构思建议

　　劳务派遣这一新兴的用工形式，从最初的禁止到现在的获得大多数国家的认可，表明其在市场经济中存在特定的价值。通过立法抑制它对劳动者保护不利的一面，充分利用它促进就业提高效率的一面，就具有重要的意义。因而在厘清法理的基础上，尊重劳务派遣单位和用工单位的约定，加重对于劳务派遣单位和用工单位的责任规定，能更好地保护被派遣劳动者的合法权益。

　　（一）制度上

　　1、设立规制

　　我国《劳动合同法》规定，以劳动力派遣形式用工的用人单位，注册资本不得少于50万元。除了设立最低注册资本要求，主管机关对劳务派遣公司的日常监管同样重要，美国佛罗里达州法律规定，只有雇员租赁公司向主管机关提交已经履行了雇员租赁公司所有有关支付薪水、薪水税、工伤保险以及雇员福利支付义务的凭证后，主管机关才能颁发雇员祖灵公司的初次或后续的许可。[8]这种做法有利于主管机关对劳务派遣单位持续性的监管，有利于劳动者基本权益的维护。我国可以借鉴该种做法，引入年度审查制度，只有派遣单位提交能证明其已经为派遣员工支付工资和法定社会保险项目费用的证据后才能通过年度审查，这也是解决目前很多劳务派遣公司未能及时支付工资并缴纳社保费用的可行之策。

　　2、运营规制

　　劳务派遣机构成立后的运营直接关系到劳动者权益的保护及派遣机构社会功能的实现。

　　关于劳务派遣的适用范围，劳动合同法规定一般只在临时性、辅助性或替代性的工作岗位上实施，这样笼统、模糊的概括表述并没有实际的可操作性。相比而言，像德国、日本就劳务派遣适用范围禁止性规定的详细列举则更能保护劳动者的权益。相反，在一些高级行业采用劳务派遣的用工形式，由于劳动者自身特定的职业素养，更有能力保护自己，出现损害劳动者利益的可能性会更小，因此，对劳务派遣的适用范围做反面列举更有现实意义。

　　针对劳务派遣中可能存在的克扣工资、未支付加班费和其它福利待遇等弊端，劳动合同法中规定了派遣单位必须履行用工单位对劳动者的义务，不得克扣用工单位按照劳务派遣协议约定的内容支付给劳动者的劳动报酬。但是该条规定不能保证劳动者能获得与用工单位在职员工一样的待遇，也不能完全实现同工同酬。劳动合同法的该条规定可能是因其采用一重劳动关系说的缘故，但是笔者认为劳务派遣系非标准的一重劳动关系，既然劳动的雇佣职能和使用职能发生了分离，由用工单位直接支付劳动者的工资、保险等更为合理，同时也能使劳动者更容易获得同工同酬的待遇。

　　3、退出机制

　　劳务派遣机构作为市场主体，应当承担市场主体所有的生产经营的风险，经营不善退出市场的，因其涉及雇佣劳动者的权益，对社会安定的影响较大，故而规范好劳务派遣机构的退出机制，能有效维护劳务派遣市场的正常运行。目前，我国相关法律并未就劳务派遣机构退出机制做出明确规定，依照《劳动合同法》对劳务派遣机构的认定，劳务派遣机构应为公司法人，其退出机制也应遵照公司法的相关程序。然而劳务派遣有其特殊性，劳务派遣机构一般没有固定资产可以承担劳动者的劳动债权，如劳动者的欠薪、社会保险费等，一旦劳务派遣机构无法收回用工单位按约定的费用，则造成劳动者权益缺失的情况。有些国家的相关法律为派遣员工提供了特殊的保障，以实现其劳动债权，如为防止派遣机构运营发生破产，导致无力偿还派遣劳工工资之现象，赋予派遣劳工如同一般劳工，有权利请求派遣机构破产宣告前三个月之净报酬作为劳务给付之对价。[9]对此，我国仍应积极探讨对派遣单位和用工单位的退出机制，以最大限度地保障派遣劳动者的合法权益。

　　（二）协议内容上

　　派遣协议应当包括下列内容：派遣单位名称许可证号码，用工单位机构名称、派遣期间、工作地点、工作内容、工作开始及终止时间、休息时间、延长工时、休假、请假、轮班制之换班相关事宜、安全卫生相关事宜、用工单位对派遣劳动者的指挥监督事项、福利事项。[10]劳务派遣是流动性很强的行业，用工单位经常处于变化当中，劳务派遣单位的劳动者不可能始终在同一个用工单位工作，因此也就不可能在签订劳动合同时就确定用工单位和派遣期限以及工作岗位。世界上目前将被派遣劳动者分为登陆型被派遣劳动者和经常雇用型被派遣劳动者。所谓登陆型被派遣劳动者是指派遣单位只将临时工登记建册，根据用工单位的需要提供劳动者，但是一般登记的劳动者在非派遣期间不签订合同，也得不到工资和津贴。经常雇用型被派遣劳动者一般是派遣单位将有专业技能的劳动者作为自己的员工，与之签订长期合同，即使在不派遣期间也支付相应的工资，目前我国的劳动合同法并没有对两种不同形式的派遣加以区别对待，不利于对被派遣劳动者的权益保护。

　　（三）劳务派遣法律规制模式的设计考量因素

世界主要工业化国家的立法实践再次证明，只要市场能解决的就要排除公权力的干预，这是法律设立政府规制必须遵守的最基本的价值取向。综合以上分析，笔者认为首先，法律规范劳务派遣的主要目的在于满足社会日益灵活化的就业需求，随着第三产业的日益壮大，与个性化的产品和服务需求相适应的劳务派遣方式，作为灵活而又富于弹性的就业形式得到了市场的欢迎。其次，劳务派遣规制模式的选择应考虑本国劳动力市场的具体情况。学习外国进步的法制度，固然应采取最先进最新的制度，但一个法制度特别是与国家、社会乃至经济密切相关的法制度，必须有其阶段发展的过程，若未能扎实地植根于本国的国情，势必会存在不适应本国国情或破坏原有传统的就业安定制度的情况。基于这样的考量，我国在拟定劳务派遣相关法律时，应采取逐渐开放的态度，一步步开放适用劳务派遣的范围，通过派遣期限上的限制等机制，发挥劳务派遣失业过度扩张的机能，其作用除表现与企业需求临时性短期性劳动力的目的一致外，仍可以避免影响到就业安定的雇用形态，毕竟传统劳资雇用关系才是维系企业永续发展的不竭动力。三是政府公权力对于劳动力市场干预的必要限制，我们可以从德国、日本等国立法变革中发现，这些国家逐渐限制了政府公权力对于劳务派遣的的干预，因此在我国对劳务派遣规制模式进行选择时，就应当借鉴国际社会关于劳务派遣规制立法的经验教训，确定公权力在劳务派遣中所应当涉及的领域，避免因过分强调政府公权力的介入而造成劳务派遣及就业市场的负面影响。